Cobrar vacina é discriminação? Como sair dessa confusão?

Demissões dos não vacinados: Portarias, decisões judiciais, Normas Regulamentadoras (NR32)… como fica a empresa nesse turbilhão? O Brasil tem um alto índice de vacinados na população adulta, praticamente 90% dela foi vacinada ao menos com uma dose de vacina, são “142,2 milhões de brasileiros adultos vacinados com ao menos uma dose dos imunizantes”.[1]

Mas, mais uma vez o tema da vacinação dos empregados vem à tona com edição a Portaria 620/2021 do MTe[2], que trata como discriminatórias atitudes de não contratação ou demissão, baseando-se na lei 9029/95, inserido entre seus temas a não-vacinação, dizendo:

“art. 1º  – § 2º Considera-se prática discriminatória a obrigatoriedade de certificado de vacinação em processos seletivos de admissão de trabalhadores, assim como a demissão por justa causa de empregado em razão da não apresentação de certificado de vacinação.”

Além dessa regra, a Portaria indica a necessidade de as empresas manterem programas de prevenção controle e redução e riscos de contaminação, e sugere o programa de incentivo à vacinação.

Resumidamente, essas são as regras:

• Veda atitudes discriminatórias se coadunando com a Lei 9029/95;
• Insere como atitude discriminatória o pedido do empregador de cartão de vacinação – art 1º §1º;
• Considera como discriminação o pedido de certificado de vacinação em processo seletivo, assim como demissão do empregado por justa causa por sua não apresentação (§ 2º);
• Determina que o empregador deve: estabelecer e divulgar orientações ou protocolos com a indicação das medidas necessárias para prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão da COVID-19 nos ambientes de trabalho, incluindo a respeito da política nacional de vacinação e promoção dos efeitos da vacinação para redução do contágio da COVID-19;
• Ressalva o direito do empregador efetuar testagem periódica e neste caso, os trabalhadores são obrigados a: obrigados à realização de testagem ou a apresentação de cartão de vacinação;
• Por fim determina punições às práticas discriminatórias, remetendo à lei 9029/95.

Ao lado dela temos a decisão do STF[3], que trouxe requisitos bem claros para que a vacina seja obrigatória:

• Tenha sido incluída no programa nacional de imunizações;
• Tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei;
• Seja objeto de determinação da união, estados e municípios, com base em consenso médico científico.

A mesma decisão estabelece que a vacinação compulsória não significa vacinação forçada – facultada sempre a recusa do usuário – podendo haver  meio de medidas indiretas (a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares) desde que previstas em lei, ou dela decorrentes.

Dos requisitos da decisão do STF  nenhum ainda se cumpriu, uma vez que não há lei que obrigue a vacina em nenhuma esfera estatal – Federal, Estadual ou Municipal.

Portanto, a vacina pode ser obrigatória por lei, mas até agora não é.

Nas regras gerais não se insere o setor de saúde que possui regras próprias, dentre elas a NR 32. A NR traz a possibilidade de as empresas implementarem dentre os métodos de prevenção contra riscos biológicos, a vacinação.

Quanto à vacinação do trabalhador, a NR tem as seguintes regras:

• 32.2.4.17 Da Vacinação dos Trabalhadores;
• 32.2.4.17.1 A todo trabalhador dos serviços de saúde deve ser fornecido, gratuitamente, programa de imunização ativa contra tétano, difteria, hepatite B e os estabelecidos no PCMSO;
• 32.2.4.17.2 Sempre que houver vacinas eficazes contra outros agentes biológicos a que os trabalhadores estão, ou poderão estar, expostos, o empregador deve fornecê-las gratuitamente;
• 32.2.4.17.3 O empregador deve fazer o controle da eficácia da vacinação sempre que for recomendado pelo Ministério da Saúde e seus órgãos, e providenciar, se necessário, seu reforço;
• 32.2.4.17.4 A vacinação deve obedecer às recomendações do Ministério da Saúde;
• 32.2.4.17.5 O empregador deve assegurar que os trabalhadores sejam informados das vantagens e dos efeitos colaterais, assim como dos riscos a que estarão expostos por falta ou recusa de vacinação, devendo, nestes casos, guardar documento comprobatório e mantê-lo disponível à inspeção do trabalho;
• 32.2.4.17.6 A vacinação deve ser registrada no prontuário clínico individual do trabalhador, previsto na NR-07;
• 32.2.4.17.7 Deve ser fornecido ao trabalhador comprovante das vacinas recebidas.

Tais regras mostram, que mesmo nesses casos, o trabalhador tem direito à recusa, e o empregador poderá, por ser risco inerente a seu ambiente de trabalho ou o mudar de setor ou o demitir sem justa causa, por impossibilidade de exercício das funções. Mas sempre com decisão embasada em parecer técnico de seu SESMET.

Mas a NR 32 não se aplica aos setores em que não há risco biológico interno, ocupacional vale dizer, de contaminação biológica.

Mas e agora? Como agir face à portaria 620/21, que está vigente, mas ao mesmo tempo já com uma ação contra sua constitucionalidade passível de uma liminar que suste seus efeitos[4],  um Projeto de Decreto Legislativo  935/21 para a cancelar[5].

A vida das empresas não pode parar aguardando uma decisão judicial, quando há uma norma impositiva vigente. Decisões devem ser tomadas com um mínimo de segurança jurídica.

A maior questão é a das funções presenciais, uma vez que funções que podem atuar em home office podem assim ser mantidas,  tornando o retorno voluntário, ou seja, o empregado que quiser voltar aos escritórios deverá comprovar estar vacinado, senão se manterá home office.

Por ora, para os mais conservadores, a própria Portaria traz uma “saída” em seu  Art. 3º  que diz que “… os empregadores poderão oferecer aos seus trabalhadores a testagem periódica que comprove a não contaminação pela Covid-19 ficando os trabalhadores, neste caso, obrigados à realização de testagem ou a apresentação de cartão de vacinação”.

Portanto, até que esse novo imbróglio seja resolvido ou enquanto ele se mantiver por aí, cabe às empresas que querem exigir a comprovação da vacina que ofereçam a testagem dos seus empregados, e nesse caso, eles devem, para não fazer a testagem, apresentar o cartão de vacinação.

Se o empregado não fizer nem uma coisa nem outra, poderá sim ser punido, pois atuará com insubordinação. Dessa forma a empresa poderá controlar melhor seu ambiente de trabalho e os empregados se sentirão mais seguros.

Portanto, a solução neste exato momento é:

• Analisar com o SESMET se há risco ocupacional de contaminação de COVID 19 na empresa;
• Definir regras com o SESMET sobre a testagem preventiva;
• Estabelecer regras claras em política escrita;
• Dar ciência aos empregados delas fazendo-as serem cumpridas;
• Manter cuidados de prevenção à contaminação, uma vez que a vacina não protege 100% até o momento;
• Aos candidatos, o pedido será da testagem ou do cartão, de vacinação à sua escolha.

Isso até que tudo mude, e os RH corram para ver como agir novamente.

Fonte: RH Pra Você