Dra. Maria Lucia na revista Conceito Jurídico com o artigo sobre construção civil

Dra. Maria Lucia na revista Conceito Jurídico com o artigo sobre construção civil
30 maio 2018

A terceirização na construção civil é uma realidade há décadas, contrato civil previsto
no Código Civil desde 1916 e mantido no atual Código Civil (art. 610 e seguintes).
No aspecto da legislação trabalhista, o Instituto já estava previsto na CLT no seu art. 455,
que considera lícita a subempreitada, mas indica a responsabilidade solidária do contratante
em relação aos empregados da contratada.
A questão, com a edição das alterações legais na Lei nº 6.019/74 através da Lei nº 13.429/17 e
posteriormente pela Lei nº 13.467/17, é se tais alterações impactaram no ramo da construção civil.
Apesar de inexistir no ordenamento jurídico brasileiro uma lei específica para terceirização, que
passou a ser “regulada” pela súmula 331 do TST, a construção civil possuía regulação legal específica
com a regra contida no art. 455 da CLT, com aplicação da Súmula 331 e da OJ 191 ambos do TST.
Considerando estas regras, o panorama na construção civil era a da responsabilidade solidária
do tomador (artigo 455 da CLT), quando esse não era mero dono da obra, mas empresa da construção
ou incorporação (OJ 191 SDI-1 TST).
Com a aplicação da Súmula 331 do TST, julgados passaram a aplicar a responsabilidade subsidiária,
uma vez que os autores de ações trabalhistas não baseavam seu pedido em relação à tomadora
no art. 455 da CLT, havendo, no entanto, julgados deferindo a responsabilidade solidária
do construtor e/ou incorporador (TRT-1 – RECURSO ORDINÁRIO RO 00115595820145010244 RJ,
TRT-2 – RECURSO ORDINÁRIO RO 00018416920135020074, TRT-24 – 00001831420135240004)
Em 2017 surgem as alterações da Lei nº 6.019/74 para regulamentar a relação trabalhista nos
contratos de prestação de serviços, mantendo-se o Código Civil como lei a regular o contrato entre
as empresas.
As alterações da lei não impactam nas atividades passiveis de terceirização na construção civil,
uma vez que a norma já permitia a terceirização de qualquer atividade 455 da CLT ao tratar da
subempreitada sem nenhuma restrição.
Já quanto à responsabilidade ser subsidiária ou solidária podemos vislumbrar um ponto de
discussão.
O art. 455 indica a possibilidade de o empregado do subempreiteiro reclamar seus direitos do
empreiteiro principal, e sendo assim, considera-se tal responsabilidade como solidária, com certeza,
até a edição da lei 6019 com sua nova redação.
O art. 5A da Lei nº 6.019 estabelece em seu parágrafo 5º estabelece a responsabilidade subsidiária
do tomador/contratante como subsidiária.
Aberta, assim, a discussão sobre a regra do artigo 5A da lei 6019 ter derrogado a previsão da
responsabilidade solidária do art. 455 da CLT. Discussão, no entanto, com argumentos para os dois lados, uma vez que a Lei nº 6.019 trata da terceirização em geral, e a empreitada é um contrato típico,
com regulamento civil e trabalhista específicos.
Dessa forma, as empresas tomadoras devem se precaver em relação aos contratos considerando
que, na melhor das hipóteses, serão subsidiariamente responsáveis pelos direitos trabalhistas
dos empregados do empreiteiro contratado.
Assim, devem tomar cuidados no aspecto da legislação civil, trabalhista e previdenciária.
Neste artigo examinaremos a questão sob a ótica dos cuidados na área trabalhista
A terceirização é o ato da empresa tomadora de serviço, entregar, através de um contrato regular,
à outra empresa, prestadora de serviços, algumas atividades que a empresa prestadora desenvolva
ou seja, que seja um de seus objetivos sociais.
Com e edição da nova lei, e com o disposto no artigo 455 da CLT, especialmente no ramo da
construção, a discussão entre atividade-meio e atividade-fim ficou ultrapassada, e mais do que
nunca a regularidade da terceirização está voltada ao seu correto gerenciamento, evitando-se sua
descaracterização na esfera trabalhista.
E tal irregularidade está diretamente ligada a forma como a tomadora trata os empregados da
prestadora, ou os trabalhadores terceirizados (autônomos, ou empresários) que a atendem.
Com efeito, a Lei nº 13.467/17 ao alterar a CLT e a Lei nº 6.019/74 não alterou nem o art. 3º
da CLT, que trata da definição de empregado, nem seu artigo 9º que trata da nulidade de atos que
visem fraudar direitos previstos na CLT.
E o principal elemento caracterizador do vínculo empregatício é a Subordinação, que é a subordinação
jurídica.
Assim, o trabalhador terceirizado é empregado da empresa prestadora de serviço e, portanto,
está sujeito à subordinação jurídica com ela tão somente, ou se autônomo, ou empresário, sem
subordinação a quem quer que seja.
Qualquer ingerência da empresa tomadora na forma e desenvolvimento dos serviços terceirizados
através de seu próprio pessoal será elemento que descaracterizará terceirização por configurar
subordinação jurídica direta.
A empreitada é um contrato pelo qual a prestadora faz parte da obra com ou sem materiais,
devendo ter a expertise para tal atividade e sendo assim regulada.
Outros elementos também caracterizam o vínculo empregatício e estão dispostos no artigo 3º
da CLT.
Pessoalidade: O que é a pessoalidade? A exigência de que determinado trabalho seja efetuado
por determinada pessoa, sem possibilidade de substituição.
Portanto, exigir que o serviço terceirizado seja efetuado por Fulano, e considerar quebra contratual
ou punir o Fulano se não for ele a desenvolver o trabalho descaracteriza a terceirização.
A empresa tomadora pode exigir por segurança a identificação dos trabalhadores que serão
locados e mesmo o aviso de substituição para efeito de identificação, mas apenas para efeito de
sua segurança.
Como consequências da terceirização sem cuidados encontramos desde a condenação no pagamento
de débitos trabalhistas dos empregados da prestadora em eventual condenação judicial
até o reconhecimento de vínculo direto se houver gestão direta do terceiro.
Dessa forma para uma contratação com minimização de riscos na construção civil, considerando-
se os riscos trabalhistas devem ser seguidos, dentre outros, os seguintes passos:
– Contratação de empresa idônea;
– Evitar a pessoalidade e subordinação com gerenciamento correto;
– Elaboração do contrato de terceirização considerando também a norma trabalhista e não só
a civil
– Não manter supervisor próprio na terceirizada para controle do serviço;
A rotina de terceirização através da empreita na construção civil deve ser efetuada de maneira
cuidadosa, para evitar o desvirtuamento do contrato gerando riscos para ambas as empresas envolvidas,
mas especialmente para a contratante.

Fonte: Revista Conceito Jurídico – Confira a revista na integra.

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benhame

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